职务发明制度的地方立法建议

我国专利法及其实施细则的职务发明规定，诞生于改革开放初期公有制企业在数量上占绝对统治地位时代，由此导致了我国职务发明报酬制度存在一统、静态的预设条件，即假定企业的经营者、普通职工都是企业的主人，都在政府的领导下和谐地工作，法律要求鼓励职务发明，所以所有报酬都会得到落实。

      我国职务发明制度历史与现实

      我国职务发明人现在的社会处境有着鲜明的时代特征：职务发明人面临的就业环境是劳动力过剩、收入保障低；普通科技人员占总人口的比重低，待遇低；职务发明人进行工会谈判、集体劳动合同谈判机会不足。

      笔者认为，我国现行专利法的职务发明制度存在两个问题：重发明性质，轻发明的实施；重报酬支付标准，轻报酬支付程序。专利法实施细则虽然规定了细致的奖酬标准，但是其中缺乏职务发明申请、单位与职工有关奖酬的合同、支付步骤和争议解决等程序性规定，使得在报酬支付方面，企业能为执行不利找到借口。从社会立法角度，我国职务发明的报酬制度，还缺乏支付报酬的程序规定，还缺乏职务发明人与单位之间的抗衡机制，缺乏职务发明报酬支付的公权力干预程序。

      为解决这些问题，应当借鉴发达国家成熟做法，一是正确认识和处理职务发明、报酬与一般劳动、报酬的关系；二是在法律、制度层面保障职务发明报酬的支付。

发达国家职务发明制度的

      设计、运行机制

      美国的职务发明的报酬，并非简单合同调节结果。

      有关职务发明报酬的各种改革建议中，有一种看似合理的观点，就是“职务发明的报酬要靠合同调节，法律和行政不必过多干预”。这种观点往往以美国的实践作为参照，认为美国专利法没有任何职务发明奖酬规定，但是美国企业的职务发明并不少；因而推论作出职务发明是职工份内的事，是否有奖酬，完全在于雇员与雇主的合同约定。合同约定是一种市场行为，假如发明创造人与雇主约定不需要报酬，也是合法的，无需法律干预，法律干预多余。

      这种观点并没有详细研究美国的情况。美国法律与世界大多数国家相比比较激进：不仅认为发明创造是特殊劳动，导致专利法明文规定职务发明创造天然属于发明人，而且更重要的是，法律在实施中严重压缩职务发明范围。与其他国家相比，美国职务发明的范围是最窄的，对大量发明如果按照法律规定的原始归属，企业没有所有权，于是就迫使企业不得不正视发明人的利益，愿意坐下来谈判。

      这种观点还忽视了美国职务发明人报酬的以下实际社会环境。美国职务发明人所处的历史和社会环境是：劳工运动通过工会斗争为劳工争得了相当权利、地位。劳工权益成为政府和企业决策中必须妥善解决的问题，通过对立和冲突会达到双赢的结果。在美国，劳资谈判（集体谈判）是劳动者的权利，集体谈判已经成为一个专门的学科；工会在美国企业工资事务中起着重要的作用。职务发明人作为雇员的组成部分，其权益受集体谈判和工会运动的影响，与某些发展中国家雇员的地位不可同日而语。

      中国的企业家、企业管理者阶层在自己致富的过程中，还没有来得及兼顾作出实质性贡献的职务发明人。相比之下在美国，由于劳工斗争、企业竞争需要及其他社会、历史传统等方面的影响，劳动者对企业的贡献得到了比较全面的肯定，体现方式之一即所谓的全面薪酬制。美国职务发明人的奖酬，在全面薪酬制下得到比较好的落实。

      关于所谓职务发明人弱势地位问题，有的人认为在发达国家，职务发明是雇主出钱买雇员的劳动，这种劳动包括一般劳动和发明创造劳动，因而职务发明成果即使没有补偿，也天然属于雇主所有。德国主流观点对此非常不屑，德国人认为雇员完成发明创造与完成一般工作有本质区别，发明创造不包括在一般工作当中。一般工作属于劳动合同调整的范围，而雇员发明法是调整发明创造的最基本依据，劳动合同损害雇员发明创造权利的，有关约定无效。德国对职务发明，早年曾经采用法人发明学说，认为一个企业通过集体劳动，可以产生发明创造并享有权利。第二次世界大战中为了刺激发明，1936年德国专利法规定职务发明的权利首先归发明人。经过第二次世界大战后的重建时期努力，联邦德国于1957年正式颁布服务发明法，最终结束了争论，彻底颠覆了劳动法传统，使雇员劳动的成果最终确立属于雇员本人。

      美国最高法院的有关判决案例，清楚说明了职务发明的美国式思维特点，即“发明及其有形体现的二分法”：发明创造是一种特殊劳动，虽然发明作为无形的精神观念会产生机械、物理、化学的有形物体，但有形物并不是发明本身，也不是专利的对象。所以签订雇佣合同，从事非创造性工作，并不导致雇员丧失工作期间发明创造的所有权。即使发明使用了雇主的设备或工艺，或者得益于为雇主的工作，发明也仍然属于作出创造性劳动的人。

      企业与职务发明人的关系，是雇佣与被雇佣的关系。如果承认这一前提，必然结论就是职务发明人在与企业的关系上，处于弱势地位。这种天然的地位不平等，如果不加对抗、平衡，则非常容易侵害职务发明人的合法权益。

      从发明人的弱势地位出发，美国、德国、日本等国家“职务发明创造天然属于发明人”的法律规定，无论其理论基础、主观定性如何，笔者认为在客观上都有强化职务发明人的地位，使之与雇主、企业抗衡的法律效果。所以雇主与雇员在劳动合同中可以约定：职务发明转让给雇主；这种劳动合同约定，在美国特定的社会环境中，赋予了包括职务发明奖酬在内，雇员对全面薪酬的谈判地位和机会。规定“职务发明创造天然属于发明人”，后果是强化了职务发明人地位，属于重要的实体法细节。

      笔者还认为，美国法律对保障发明人存在结构性压力。美国专利法虽然没有像德国、日本以及韩国那样，规定对职务发明，企业不主张权利的，有关权利归职务发明人；但是研究美国职务发明判例法，可以发现法律严重压缩了职务发明的范围。美国的判例法将职务发明范围，仅限于合同约定有发明任务的情况；仅与雇主的业务相关联的发明，和使用了雇主的设备等资源发明，企业仅有店主权即无偿的普通实施权。

      这就产生一种制度性压力，即企业雇员做出的发明，很可能被法院判断为非职务发明；即使是职务发明，企业可能也只有店主权，没有完全的专利申请权和专利权。面对产生于企业、对企业有用的这些发明，可能的巨大效益，企业只有与职工协议达成额外报酬，或通过分享利润或收益、股权激励等全面薪酬制手段，解决报酬和待遇问题，才能拥有和实施该发明。这种笔者所谓的“结构性压力”促使企业职务发明人的权益，容易得到保障。

      笔者总结德国有关职务发明的法律原则，可以认为是：轻发明性质之争，重实施发明的结果。服务发明法确立了促进科学技术转化为现实生产力的机制：职务发明的原始权利人首先是雇员，但其有义务向企业汇报，并且服从企业提出的无限权利主张或有限权利主张。收到无限权利主张时，服务发明的全部权利转移至雇主。收到有限权利主张时，使用服务发明的非独占权利，转移至雇主；雇员享有申请专利的权利，有权许可他人使用、转让专利权。

      日本、韩国职务发明的法律原则是：企业仅有普通的实施权。雇主根据合同、规章制度或其他规则，对职务发明主张进一步权利的，必须对发明人进行恰当补偿。上述规定在日本创立了一种竞争机制：只有普通实施权的企业，对职务发明如果认为有经济和法律的重要性，就要进一步“认领”即提出获得所有权的主张，并且必须支付合理的补偿。企业不主张权利的，专利申请权、专利权完全由发明人个人所有，实施发明创造的权利部分归发明人个人所有。　

　

      我国职务发明管理条例地方立法建议

      我国的职务发明立法现状是职务发明财产权“天然属于企业”、 职务发明分为三大类、职务发明奖酬法定。笔者建议在这一框架内，各地可以自己先行进行《职务发明管理条例》立法。之所以提出地方立法建议，一是因为全国各地知识产权保护与管理发展迅速，呈现出许多先进典型，为地方立法提供了成熟条件；二是因为全国性立法难度较大，需要取得地方经验以后，在全国推广。地方立法可采取以下其中一种措施，或二种均用。

      第一，以地方立法形式实现职务发明奖酬或其他激励的主管机关登记。实现企业职务发明、奖酬和其他激励，到知识产权管理机关进行最简单的登记，这一措施拓宽了企业对职务发明的激励手段，从单一金钱报酬，有可能扩展为提薪、升职、股权、期权等甚至单纯的精神鼓励，符合企业经营现实，会受到企业欢迎；规定有关激励，需到知识产权管理机关进行登记，使公权力介入、保护了职务发明人利益，会受到职务发明人的欢迎；由于调动了职务发明人的积极性，最终也会受到企业欢迎。

      第二，对单位不予采用的职务发明，根据合同自治原则，可以允许职工自己实施。在实现职务发明奖酬或其他激励登记的同时,规定法定程序，要求单位书面确认职务发明是否采用。不予采用的职务发明，企业可不支付报酬；根据合同自治原则，允许职工自己实施。职工与单位业务有关的非职务发明，单位可以给予合理的许可使用费或其他激励协议，获得独占或普通实施权。这样规定会促进企业依据法定程序，认真对待职务发明和发明人权益；对是否采用职务发明，作出法律处置，逐渐杜绝企业对职务发明的粗放经营方式。

企业的“采用”不一定是实施，进行技术储备、作为技术秘密保留，也是采用。所以本项措施不会导致企业对是否保留权利，面临艰难选择。明白这一点，就会知道本项措施并没有给企业增加额外负担。（作者系中国社会科学院知识产权中心研究员）